Eind vorig jaar wees de Hoge Raad een arrest dat inmiddels bekend staat als het ‘Didam’-arrest . Kern van de zaak: overheden mogen niet langer zo maar een-op-een grond aan een partij verkopen. Andere gegadigden moeten kunnen meedingen. Wordt wel een-op-een gegund dan dient dat te worden gepubliceerd en gemotiveerd waarom op basis van specifieke omstandigheden alleen met die partij zaken wordt gedaan. Met name bij gebiedsontwikkeling en woningbouwprojecten met corporaties valt vaak nog wel te motiveren waarom slechts één of een beperkte kring van partijen in aanmerking komt. Maar overheden geven ook grond of gebruiksrechten uit met een zeer specifieke, vaak commerciële, bestemming. Locaties voor tank- annex en snellaadstations, maar bijvoorbeeld ook locaties voor buitenreclame.  Lang voor dat ‘Didam’ meer dan alleen maar een plaatsje in Gelderland was, veilt een grootstedelijke gemeente al de huurrechten op tankstationlocaties. Deze gemeente volgde daarmee het Rijksvastgoedbedrijf dat enkele jaren daarvoor was gestart met de veiling van de tankstations langs de rijkswegen. Belangrijkste argumenten voor het veilen: het bieden van toetredingsmogelijkheden tot de tankstationmarkt en het realiseren van een marktconforme opbrengst. Bij de veilingen van de vrijkomende huurrechten wordt geboden op een eenmalige  entrance fee die is verschuldigd naast de jaarlijkse huursom. Het mechanisme om de nieuwe huurder te selecteren is simpel en doeltreffend: de hoogste bieder op de entrance fee wint de veiling. De veilingen van de afgelopen jaren leverde de gemeente jaarlijks miljoenen op aan entrance fees. De Belastingdienst zag deze inkomsten ook en sloeg de gemeente aan voor de vennootschapsbelasting  (VPB). Naar het oordeel van de fiscus handelde de gemeente bij het organiseren van de tankstationveilingen -en overigens ook bij de uitgifte van locaties voor buitenreclame- als ondernemer: er is sprake van een interne organisatie die de veilingen en verhuur organiseert en er worden opbrengsten gegenereerd die aanzienlijk hoger zijn dan de uitvoeringskosten.  De gemeente was het hiermee niet eens, volgens haar was sprake van normaal beheer van gemeentelijk vermogen. De veilingen zijn daarbij volgens de gemeente niet meer dan een instrument om de marktconforme vergoeding voor een tankkavel te bepalen. De zaak komt bij de rechtbank in Den Haag. In haar vonnis van 23 augustus 2022 (gepubliceerd op 20 september)  oordeelt de rechter echter dat door het in de markt zetten via een veiling in feite sprake is van opbrengstmaximalisatie. Deze opbrengstmaximalisatie overstijgt naar het oordeel van de rechter het streven naar een ‘normaal’ rendement.  De werkzaamheden met betrekking tot de veiling gaan qua aard en omvang verder dan de activiteiten die normaliter gepaard gaan met het vinden van een geschikte huurder. In het licht van het Didam-arrest naar mijn mening een bijzonder oordeel. Volgens de Hoge Raad moet een overheidslichaam bij de uitoefening van bevoegdheden krachtens het burgerlijk recht (zoals het verkopen of verhuren van grond) , indien er naar verwachting meerdere gegadigden zijn, op grond van het gelijkheidsbeginsel voldoende ruimte bieden aan de (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte moet het overheidslichaam (ergo: de gemeente) criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten volgens de Hoge Raad objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. De procedure die de gemeente volgt bij de jaarlijks georganiseerde veilingen voldoet volledig aan deze eisen. Zie wat dit betreft ook het advies op de website van het Ministerie van BZK gepubliceerde advies van de Landsadvocaat over het Didam-arrest, waarin nadrukkelijk ook staat dat de factor ‘prijs een belangrijk objectief en toetsbaar selectiecriterium is.

In het perspectief van het Didam-arrest valt dus moeilijk in te zien hoe de rechter in casu tot de conclusie komt het houden van een veiling als mechanisme voor het selecteren van een huurder niet valt onder ‘normaal vermogensbeheer’. Strikt genomen kan de gemeente bij het normaal beheer van de tankstationportefeuille (maar ook voor locaties ten behoeve van buitenreclame) in principe niet anders dan via een soort van veilingmechanisme de nieuwe huurder selecteren. Dat de opbrengsten voor de gemeente daarbij substantieel zijn vloeit niet voort uit de gevoerde selectieprocedure en heeft ook geen relatie met de uitvoeringskosten, maar heeft uitsluitend te maken met waarde die deze locaties voor marktpartijen vertegenwoordigen. Verhuur onder deze marktwaarde zou bovendien ook weer tot een discussie over ongeoorloofde staatssteun kunnen leiden! Wordt een onroerende zaak verkocht op basis van een open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure waarin ‘het hoogste bod’ als criterium wordt gehanteerd, mag worden aangenomen dat een marktconforme prijs wordt betaald en dat er dus geen sprake is van staatssteun (ECLI:EU:C:2021:666 (Nürburgring). Kortom, volg je als gemeente de regels die de Hoge Raad in het Didam-arrest heeft opgelegd, dan leidt die weg, volgens het vonnis van de Rechtbank, tot de wonderlijke conclusie dat de gemeente ondernemer is geworden. De gemeente voert dan geen ‘normaal’ selectiebeleid en wordt VPB-plichtig over de gegenereerde opbrengsten. Kassa! Of de gemeente in hoger beroep gaat is nog niet bekend maar naar mijn mening is daarvoor wel alle aanleiding.

Leave a comment

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.